La demanda de la acción constitucional de amparo fue 11 de enero 2008 y fue declarada improcedente de plano en primera instancia y en las otras dos instancias del Poder Judicial.
La carcaterística más saltante del pronunciamiento es que por mayoría los integrantes del Tribunal Constitucional decidieron pronunciarse por el fondo en lugar de devolver el expediente al Poder Judicial para que el juez de primera instancia admita la demanda e inicie el proceso de fojas cero.
Una decisión que debería ser la regla considerando que la devolución del expediente para su trámite desde fojas cero implica para el demandante uno o dos años más de proceso, lo cual desvritúa la naturaleza de los procesos constitucionales.
Un fallo bien dado por el Tribunal Constitucional, tanto por sus fundamentos de fondo como de forma.
Derecho a la Igualdad ante la Ley:
El derecho constitucional a la igualdad ante la ley está garantizada para las personas naturales y también para las personas jurídicas y sus negocios.
Las regulaciones y normas legales no pueden colisionar o entrañar afectación de ese derecho constitucional.
La sentencia del Tribunal Constitucional trascrita literalmente en esta nota consagra que las normas legales de diferente nivel o jerarquía no pueden privilegiar a algunas personas naturales o jurídicas soslayando a otras en la misma condición de hecho o de derecho.
Un magnífico precedente que puede ser invocado por quienes padecen la afectación de su derecho de igualdad ante la ley.
A continuación, la trascripción literal de la sentencia del Tribunal Constitucional.
EXP. N.º 03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
Un fallo bien dado por el Tribunal Constitucional, tanto por sus fundamentos de fondo como de forma.Derecho a la Igualdad ante la Ley:El derecho constitucional a la igualdad ante la ley está garantizada para las personas naturales y también para las personas jurídicas y sus negocios. Las regulaciones y normas legales no pueden colisionar o entrañar afectación de ese derecho constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional trascrita literalmente en esta nota consagra que las normas legales de diferente nivel o jerarquía no pueden privilegiar a algunas personas naturales o jurídicas soslayando a otras en la misma condición de hecho o de derecho.Un magnífico precedente que puede ser invocado por quienes padecen la afectación de su derecho de igualdad ante la ley.A continuación, la trascripción literal de la sentencia del Tribunal Constitucional.LIMACEMENTOS LIMA S.A.SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de agosto de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Calle Hayen que se agregan
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Cementos Lima S.A. contra la resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 258, su fecha 17 de junio de 2008, que confirmando la apelada declara improcedente, in límine, la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de enero de 2008 la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), solicitando que se declare inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N.os 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás; y que, reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda importación con cargo a las sub-partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem del 12%.
Alega que la modificación de la tasa de los derechos arancelarios de las sub-partidas nacionales referidas vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 22 de enero de 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por considerar que el proceso de acción popular constituye la vía procesal específica, igualmente satisfactoria, para la protección de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados, conforme lo establece el inciso 2) del artículo 5.° del Código Procesal Constitucional.
Con fecha 13 de mayo de 2008, el Procurador Público Adjunto del Ministerio de Economía y Finanzas se apersona al proceso y, con fecha 23 de junio de 2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que el decreto supremo cuestionado no vulnera los derechos alegados por la demandante.
La Sala Superior competente confirmó la apelada, por estimar que los hechos y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
FUNDAMENTOS
§.1. Procedencia de la demanda
1. Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, es preciso examinar el rechazo in límine dictado por las instancias precedentes, pues tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue rechazada liminarmente, argumentándose, por un lado, que debe recurrirse al proceso de acción popular por constituir la vía procesal específica, igualmente satisfactoria, para ventilar la pretensión, y, por otro, que los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
En buena cuenta, corresponde determinar si existe otro proceso judicial para resolver la controversia planteada, y si éste es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo para defender y proteger los derechos constitucionales que se alegan como vulnerados.
2. Sobre el particular, este Tribunal estima que en el presente caso no cabía rechazar in límine la demanda sino admitirla a trámite con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF ha afectado los derechos de la demandante a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
Ello debido a que el artículo 3.º del Código Procesal Constitucional prevé que en el proceso de amparo se pueda demandar la inaplicación de una norma legal de carácter autoaplicativa, como sucede en el caso de autos. Además, por la trascendencia de la controversia planteada el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolverla, porque la dilucidación de la controversia no requiere la actuación de medios probatorios complejos.
3. Teniendo presente ello, este Tribunal estima oportuno precisar, de manera enunciativa y no taxativa, en qué casos un indebido rechazo liminar de la demanda no debe ser revocado, con el efecto de que se devuelvan los actuados y se ordene la admisión a trámite de la demanda, sino que debe ingresarse a evaluar el fondo de la controversia. Así, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal y atendiendo a la finalidad subjetiva de los procesos constitucionales, este Tribunal considera que existen determinados supuestos en los que, pese a existir un indebido rechazo liminar de la demanda, resulta procedente ingresar a evaluar el fondo de la controversia planteada, que son los siguientes:
a. Cuando en autos obren medios probatorios idóneos, suficientes y eficaces que sean de actuación inmediata, instantánea y autosuficiente, es decir, cuando los hechos alegados no requieran la actuación de medios probatorios complejos.
b. Cuando el derecho de defensa del demandado se encuentre garantizado, bien porque ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación, o bien porque se ha apersonado al proceso y ha expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada.
c. Cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarado de manera uniforme y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como lesiva a los derechos fundamentales, o cuando la acción u omisión cuestionada haya sido declarado por la jurisprudencia del Tribunal como un comportamiento reiterado y reincidente que genera un estado de cosas inconstitucionales.
d. Cuando exista un precedente vinculante del Tribunal que haya condenado como lesiva la acción u omisión cuestionada en la demanda, o cuando el acto cuestionado como lesivo haya sido previamente inaplicado vía control difuso por el Tribunal, siempre que se presenten los mismos supuestos (juicio de relevancia) para su inaplicación.
4. Precisados tales supuestos, este Tribunal estima que las instancias inferiores han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite. No obstante ello, y en atención a lo establecido en el punto b) del fundamento precedente, este Tribunal considera pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas ha sido notificado del concesorio del recurso de apelación y se ha apersonado y expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está garantizado.
§.2. Delimitación del petitorio y de la controversia
5. La Sociedad demandante pretende que se declare inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás; y que, por consiguiente, se ordene que toda importación con cargo a las sub-partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem CIF del 12%.
Sostiene que el artículo referido vulnera su derecho a la libertad de empresa porque no la estimula y maximiza y porque la rentabilidad de las empresas productoras de cemento nacional, como es su caso, será más baja, afectándose de este modo la libre competencia.
Asimismo, señala que el artículo referido lesiona su derecho a la igualdad ante la ley, debido a que arbitrariamente establece un tratamiento diferenciado que resulta erróneo e inútil para lograr promover la eficiencia y la competitividad en la economía, pues genera la contracción de la demanda del cemento producido en el Perú.
Además, alega que el artículo referido constituye una desigualdad de trato en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, pues discrimina a las sub-partidas nacionales correspondientes al cemento con relación a otras sub-partidas nacionales, provocando una injustificada dispersión arancelaria.
6. Sobre la base de estos alegatos, este Tribunal considera que la controversia debe centrarse en determinar si el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF vulnera los derechos a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación, así como la libre competencia y el principio-derecho a la igualdad ante la ley.
§.3. Análisis de la controversia
§.3.1. Libertad de empresa
7. En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución en su artículo 60.º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la empresa tiene las características de promotora del desarrollo y de sustento de la economía nacional.
8. En este contexto, la libertad de empresa se erige como un derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los artículos 58.º y 59.º de la Constitución.
Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61.º de la Constitución reconoce que el Estado:
a) facilita y vigila la libre competencia;
b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y
c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
9. De este modo, cuando el artículo 59.° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa) y, por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado.
En buena cuenta, la Constitución a través del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en condiciones de libertad; así como la actuación, ejercicio o permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes económicos en el mercado y la protección de la existencia de la empresa.
10. Teniendo presente lo señalado, este Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no limita ni restringe alguno de los cuatro tipos de libertades que forman parte del contenido del derecho a la libertad de empresa y que fueron precisados en la sentencia recaída en el Exp. N.° 03330-2004-AA/TC, por las siguientes razones:
a. En primer lugar, el artículo cuestionado no limita ni restringe la libertad de creación de empresa que tiene derecho la demandante, pues ésta ya es una empresa constituida (sociedad anónima) que tiene por objeto social la fabricación de cemento, cal y yeso.
Asimismo, porque el artículo cuestionado tampoco le prohíbe a la demandante iniciar cualquier tipo de actividad económica legalmente permitida, bien mediante la creación de una nueva empresa, o bien mediante la adquisición de una empresa ya existente, ni le excluye algún sector económico para el desarrollo de una iniciativa empresarial.
b. En segundo término, el artículo cuestionado no incide directa ni indirectamente en la libertad de organización de la empresa, ya sea interna o externa, pues no le impone la variación del objeto social elegido, ni le ordena el cambio de nombre, domicilio, o tipo de sociedad. Tampoco el artículo cuestionado le impone a la demandante una política de precios, créditos, seguros y contratación de personal para fabricar cemento, cal y yeso, ni el modo de realización de su actividad económica.
En buena cuenta, el artículo cuestionado no afecta el libre desarrollo de la actividad empresarial de la demandante, pues su contenido normativo no cambia sus objetivos y fines económicos ni modifica o suplanta su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, toda vez que no le impone que tipo de cemento, cal o yeso debe fabricar, o la cantidad que debe fabricar, o los días en que debe hacerlo.
c. En tercer término, el artículo cuestionado no limita ni falsea la libre competencia para fabricar cemento, cal y yeso. No obstante ello, y porque la demandante aduce la afectación de la libre competencia, este alegato será desarrollado
in extenso en el fundamento 15.
d. Finalmente, el artículo cuestionado tampoco prohíbe o impide que la sociedad demandante pueda cesar libremente sus actividades económicas en el momento que estime conveniente o salir del mercado. Es decir, que el artículo cuestionado no impone ningún deber que obligue a la demandante a continuar indefinidamente realizando su actividad económica.
11. Por estas razones, el Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no afecta ninguna de las cuatro libertades que forman parte del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa.
§.3.2. Libre competencia
12. Un aspecto fundamental de una economía social de mercado y una consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedaría vacío de contenido el derecho a la libertad de empresa.
Por ello el artículo 61.° de la Constitución delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes económicos, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de consumidores y usuarios.
13. Así, la libre competencia tiene el carácter de pautas o reglas de juego del mercado, con arreglo a la cual deben actuar todos los agentes económicos y que, en todo momento, ha de ser vigilada y preservada por el Estado, cuya principal función es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres, competitivos y transparentes, así como la de adoptar todas las medidas necesarias que impidan su obstrucción o restricción.
Ello debido a que la Constitución en sus artículos 61.º y 65.º, asume la posición de que la libre competencia junto con el derecho a la información, promueven de la mejor manera la satisfacción de los intereses de los consumidores y usuarios en el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados de bienes y servicios.
14. En este sentido, conviene recordar que este Tribunal en la sentencia recaída en el Exp. N.º 00018-2003-AI/TC ha precisado que la libre competencia plantea el libre juego de la oferta y la demanda, y presupone la presencia de tres requisitos:
a. La autodeterminación de iniciativas o de acceso de agentes económicos al mercado.
b. La autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.), es decir, la libertad de actuación dentro del mercado.
c. La igualdad de los competidores ante la ley (la no discriminación).
15. Pues bien, teniendo presente el contenido y los presupuestos que configuran la libre competencia, este Tribunal considera que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no contraviene el artículo 61.º de la Constitución, por las siguientes razones:
a. En primer lugar, el artículo cuestionado no establece una prohibición a las empresas fabricantes de cemento para que sigan desarrollando su actividad empresarial, ni las expulsa del mercado en que se desarrollan.
Asimismo, tampoco prevé la prohibición de que nuevos agentes económicos puedan acceder al mercado de la fabricación del cemento, ni establece condiciones subjetivas de admisión al mercado de la fabricación del cemento que sean irrazonables o desproporcionadas, razón por la cual no puede considerarse afectada la libre competencia en su aspecto esencial de libertad de acceso al mercado.
b. En segundo término, el artículo cuestionado no limita la libertad de inversión de las empresas que se dedican a la fabricación de cemento, pues no les impone la obligación de invertir por una parte ni la prohibición de invertir por otra. En igual sentido, debe tenerse presente que el artículo cuestionado no elimina ni controla la libertad de formación de los precios en el mercado del cemento, razón por la cual tampoco puede considerarse afectada la libre competencia.
c. En tercer término, el sentido normativo del artículo cuestionado no produce que el mercado libre, competitivo y transparente de fabricación del cemento se vea limitado, restringido o falseado, toda vez que no incide directa o indirectamente en la libertad de acción y elección de los consumidores ni elimina la oferta y la demanda del mercado de cemento.
d. Finalmente, porque en autos no se encuentra demostrado que el artículo cuestionado produzca efectos anticompetitivos en el mercado del cemento, pues el acceso a este mercado se encuentra abierto a cualquier agente económico y porque las relaciones comerciales en este mercado no han sido obstruidas.
Asimismo, porque no existen indicios razonables que pongan en evidencia que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento nacional hayan disminuido como consecuencia directa e inmediata del artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, ni que las demandas de compra o las ofertas de venta de cemento importado hayan incrementado como consecuencia directa e inmediata del artículo cuestionado. En buena cuenta no afecta el comercio del cemento ni lo restringe.
16. Por todas estas razones, este Tribunal considera que artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF no contraviene la libre competencia.
§.3.3. Igualdad ante la ley17. En cuanto a la violación del derecho a la igualdad, debe recordarse que el inciso 2), del artículo 2.º de la Constitución dispone que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. De este modo, la Constitución reconoce un derecho subjetivo a obtener un trato igual aplicable tanto a las personas físicas como a las jurídicas, trato igual que exige que ante supuestos de hecho iguales deban ser aplicadas las mismas consecuencias jurídicas.
18. En materia económica, el derecho a la igualdad ante la ley y de trato se encuentra reconocido expresamente en los artículos 60º y 63º de la Constitución, en tanto señalan que la “actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal” y que la “inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones”.
19. Ahora bien, para que el juicio de igualdad pueda efectuarse es necesario que las situaciones subjetivas que vayan a compararse sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, razón por la cual, toda alegación del derecho a la igualdad precisa para su verificación un
tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, siendo carga del recurrente en amparo aportar un término suficiente y adecuado de comparación a partir del cual proceder a aplicar el canon de igualdad.
20. Teniendo presente ello, este Tribunal considera oportuno abordar cual es la finalidad constitucional de los aranceles en nuestra economía social de mercado, toda vez que el tema controvertido en el presente caso es la regulación de la tarifa arancelaria de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás.
Al respecto, este Tribunal considera que los aranceles como todo tributo tiene una finalidad impositiva que persigue la realización del deber de contribuir con el gasto público, pero a su vez, en materia económica tiene una finalidad de promoción de la libre competencia, ya que de manera directa o indirecta regulan las actividades económicas relacionadas con el comercio exterior.
Por ello, resulta válido afirmar que los aranceles tienen como finalidad constitucional favorecer la producción nacional, promover la estabilidad económica a través del aumento o disminución, la reducción o ampliación de las importaciones que pueden afectar el nivel general de precios y los movimientos de la oferta y la demanda nacional, estimular el crecimiento económico, proteger la industria nacional, promover la inversión nacional, controlar los precios, defender a los consumidores e incentivar la competitividad de los productos nacionales.
21. En sentido similar, debemos señalar que en los Lineamientos de Política Arancelaria aprobados por la Resolución Ministerial N.º 005-2006-EF-15, publicada en el diario oficial
El Peruano el 15 de enero de 2006, se destaca que una decisión de política arancelaria debe considerar, entre otros elementos, el balance entre el eventual impacto efectivo sobre producción, empleo o recaudación versus aquél sobre la eficiencia en la asignación de recursos y el bienestar de la población.
Por ello, se señala en los lineamientos referidos que desde un punto de vista de eficiencia económica, la reducción de aranceles promueve mejoras en la competencia internacional de los productos producidos en el país y en la productividad de las empresas, así como permite una mayor satisfacción del consumidor. Lo contrario, elevar aranceles, separa a las economías de la competencia internacional, beneficiando sólo a algunos sectores y grupos en términos de ingresos y empleo, a costa de la eficiencia en la asignación de recursos productivos.
22. Pues bien, en el presente caso el mercado relevante es el mercado del cemento, por lo que en aplicación del artículo 63º de la Constitución, la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones, es decir, que debe existir una igualdad de trato tanto en la ley como en su aplicación, a menos que otro país o países adopten medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional.
23. En este contexto, debe señalarse que el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás, no cumple con la finalidad constitucional de los aranceles en una economía social de mercado, pues no persigue favorecer la producción nacional del cemento, proteger la industria nacional del cemento, promover la inversión nacional, o incentivar la competitividad de los productos nacionales.
24. Ello no quiere decir que el Presidente de la República, se encuentre impedido de reducir las tarifas arancelarias, por el contrario, constitucionalmente tiene la facultad de regular mediante decretos supremos las tarifas arancelarias (artículo 118º, inciso 20) de la Constitución); sin embargo, dicha regulación no puede afectar el principio de igualdad en materia económica ni desproteger a la inversión e industria nacional para favorecer a la inversión e industria extranjera.
Teniendo presente ello, este Tribunal considera que la reducción de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales mencionadas, si bien puede constituir un acto de política arancelaria, resulta ser un acto desproporcionado, y por ende, constitucionalmente prohibido por el principio de interdicción de la arbitrariedad, toda vez, que la reducción a 0% de las tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas, en realidad, constituye un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima.
25. En sentido similar, debe señalarse que no se encuentra demostrado que la medida de reducción de las tarifas arancelarias de las sub-partidas nacionales mencionadas persiga una finalidad constitucional legítima, pues si bien en los considerandos del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF se señala que dicha medida tiene por objeto promover la eficiencia y competitividad de la economía, en autos no existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se esté produciendo. Y es que, no sólo basta invocar o alegar una finalidad constitucional legítima para justificar la medida de tratamiento diferenciado, sino que también, en algunos casos, es necesario demostrar que efectivamente la medida persigue lograr dicha finalidad, supuesto que no sucede en el caso de autos.
26. De otra parte, debe precisarse que con el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, en lo que respecta a las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás, se ha beneficiado la importación del cemento, la cual no constituye una actividad económica discriminada o marginada ni un mercado que se halle en circunstancias de debilidad manifiesta que exija medidas de protección especial, como la establecida en el artículo referido.
Por dicha razón, este Tribunal considera que la modificación de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF de las sub-partidas nacionales referidas contraviene el derecho a la igualdad, porque está generando un tratamiento desigual entre la inversión nacional y la extranjera.
27. En este orden de ideas, resulta válido concluir que en virtud del control difuso reconocido en el artículo 138.° y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene que declararse inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, en lo que respecta a las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás.
En igual sentido, este Tribunal considera necesario precisar que en virtud del efecto restitutivo propio de las sentencias de los procesos constitucionales de la libertad, tiene que reponerse las cosas al estado anterior a la violación del derecho a la igualdad producida por la modificación arbitraria de 12% a 0% de las tasas de los derechos arancelarios de las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás. Como consecuencia de ello, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás, por ser éste el estado anterior a la violación.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO1. Declarar
FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneración del derecho a la igualdad
ante la ley.
2.
INAPLICABLE el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, que modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, modificadas por los Decretos Supremos N.
os 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás.
3.
ORDENAR a la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria que, a partir del día de siguiente de notificada la presente sentencia, no aplique el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-EF, publicado en el diario oficial
El Peruano el 13 de octubre de 2007, en lo que respeta a las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás.
4.
REPONIÉNDOSE las cosas al estado anterior a la violación constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, se restablece la tasa del 12% de los derechos arancelarios ad valorem CIF para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás; sin perjuicio de que el Presidente de la República pueda regular nuevamente la tasa arancelaria referida conforme al fundamento 24,
supra .
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZBEAUMONT CALLIRGOSETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.º 03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:
1. Con fecha 11 de enero de 2008 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Economia y Finanzas (MEF) con la finalidad de que se declare la inaplicabilidad del artículo 2° del Decreto Supremo N.° 158-2007-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, que modificó el 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF establecidas en los Decretos Supremos N.° 091-2007-EF y N.° 105-2007-EF, para las sub-partidas nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar () y 2523 29 00 00 los demás y se establezcan que, reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda la importación con cargo a las sub partidas nacionales referidas paguen la tasa del derecho arancelario ad valorem CIF del 12%, puesto que con ello se vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación.
2. El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró improcedente la demanda considerando que existe una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho invocado, conforme lo establece el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. La Sala Superior competente confirmó el auto de rechazo liminar en atención a lo establecido en el inciso 1) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional ya que no se advierte relación entre los hechos expuestos y la afectación a los derechos invocados.
3. Por lo expuesto tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado (emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto venido en grado para vincular a quien todavía no es demandado porque no ha sido emplazado por notificación expresa y formal, corresponde entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trámite y correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente, mandato que tiene el propósito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la intervención de este tribunal en relación especifica al auto cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47º del Código Procesal Constitucional es copia del articulo 427º del Código Procesal Civil en su parte final que dice: “Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.”, numeral que precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que señala para el superior (confirmar o revocar el auto apelado).
4. Es preciso señalar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada) la limitación de sólo referirse al tema del cuestionamiento a través del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.
5. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.
6. En atención a lo señalado se concluye en que es materia de la alzada el pronunciamiento de este tribunal respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o su revocatoria; sin embargo he venido expresando en repetidos votos que excepcionalmente podría ingresarse al fondo, para darle la razón al demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando por ejemplo se evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante u otro según la evaluación del caso concreto.
7. En el presente caso no tenemos una situación urgente que amerite pronunciamiento por parte de este Colegiado, sino mas bien se advierte que existe una demanda de amparo propuesta por una persona jurídica (sociedad mercantil) habiendo en reiteradas oportunidades expresado mi posición respecto a la falta de legitimidad de éstas para interponer demanda de amparo en atención a que su finalidad está dirigida a incrementar sus ganancias. Es por ello que uniformemente he señalado que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. Es por ello que nuestra legislación expresamente señala que la defensa de los derechos fundamentales es para la “persona humana”, por lo que le brinda todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales vía proceso constitucional de amparo, exonerándoseles de cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no puede permitirse que una persona jurídica, que ve en el proceso constitucional de amparo la forma mas rápida y económica de conseguir sus objetivos, haga uso de este proceso excepcional y urgente, puesto que ello significaría la desnaturalización total de dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos excepcionales en los que este colegiado puede ingresar al fondo de la controversia en atención i) a la magnitud de la vulneración del derecho, ii) que ésta sea evidente y de inminente realización (urgencia) y iii) que ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurídica con fines de lucro. Además debe evaluarse el caso concreto y verificar si existe alguna singularidad que haga necesario el pronunciamiento de emergencia por parte de este Colegiado. Siendo así en este caso solo cabe evaluar de los argumentos esgrimidos en la demanda y de lo actuado en el presente proceso constitucional de amparo si existe alguna razón de urgencia para revocar el auto de rechazo liminar y admitir a tramite la demanda, puesto que lo contrario implicaría confirmar el mencionado auto de rechazo liminar.
En el presente caso
8. Se observa que la empresa recurrente interpone demanda de amparo solicitando la inaplicación del Decreto Supremo N.° 158-2007-EF, de fecha 13 de octubre de 2007, considerando que éste vulnera sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida económica de la Nación. Se observa del caso lo siguiente:
a) La empresa actora (sociedad mercantil) denuncia la afectación de derechos constitucionales que dice tener que soportar por la reducción al 0% del derecho arancelario ad valorem CIF a traves de la normatividad que señala.
b) La denuncia de la empresa recurrente de afectación de derechos al empresariado nacional puesto que resulta evidente que por el tratamiento arancelario a favor de las empresas cementeras del exterior, las empresas nacionales obtendrán menores utilidades.
c) La posibilidad de afectación de derechos difusos, puesto que la reducción en este caso del derecho arancelario al cemento traído de otros países podría, finalmente, incidir en el servicio público de Vivienda, necesidad vital en toda sociedad como la nuestra.
9. Siendo así considero que no obstante tratarse de una sociedad mercantil existe una situación especial en el presente caso que hace necesario que se evalúe el fondo de la controversia, puesto que se denuncia que con la vigencia del dispositivo cuestionado no sólo se estaría afectando a la producción nacional, sino también encontraríamos involucradas a otras áreas como son la Vivienda y Construcción que es una necesidad primordial de nuestra sociedad y que involucra el interés de las familias peruanas necesitadas de viviendas. Es así que el demandante expresa afectaciones directas a sus derechos constitucionales con la emisión del cuestionado decreto, por lo que considero pertinente en este caso excepcional revocar el auto de rechazo liminar y admitir a tramite la demanda para que este Colegiado tenga la posibilidad de tener conocimiento como ultima instancia, del fondo de la controversia y verificar si la vigencia de la norma cuestionada afecta realmente los derechos constitucionales de estas personas y no sólo de la empresa demandante sino también de otras empresas que se encuentren en la misma situación, así como de la sociedad en general y comprometer si la afectación también le alcanza directa o indirectamente, con dichos dispositivos. Cabe señalar que en el caso de autos encontramos por lo expresado en la demanda y del texto del dispositivo cuestionado, que, al parecer, se está exonerando del pago arancelario a empresas extranjeras, sin que la sociedad se hubiese visto beneficiada en la utilización de un cemento extranjero en la edificación de sus viviendas aún mejorando las utilidades para las empresas del exterior, lo que podrá ser pasible de discutirse dentro de un proceso de amparo.
10. Por lo expuesto encuentro suficientes razones que ameritan que este Colegiado admita a tramite la demanda para que ambas partes expresen su posición a fin de que se verifique la existencia de vulneración de derechos constitucionales de la empresa demandante.
En consecuencia mi voto es porque se declare FUNDADO el recurso de agravio constitucional y en consecuencia se debe disponer que se REVOQUE el auto de rechazo liminar disponiendo se ordene al juez de la causa admitir a tramite la demanda de amparo para dilucidar la controversia en su oportunidad.
SS.
VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 03116-2009-PA/TC
LIMA
CEMENTOS LIMA S.A.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Con el debido respeto por los argumentos vertidos por los votos en mayoría, considero que la demanda de amparo interpuesta debe ser declarada IMPROCEDENTE. La sustentación a la posición asumida se puede encontrar en los siguientes fundamentos:
§1. Sobre un correcto análisis de procedibilidad de la demanda
1. El primer tema a discutir es si realmente el amparo es el tipo de proceso adecuado para dilucidar sobre la pretensión planteada, a la luz de la línea jurisprudencial marcada por este Colegiado.
2. Al respecto, debo partir de la idea que a través del amparo sólo puede cuestionarse la vulneración de derechos o bienes constitucionales realizada a través de ‘hechos’ de acción u omisión [artículo 200º inciso 2) de la Constitución]. Por tal razón, el amparo está impedido de analizar en abstracto normas de carácter general, siendo improcedente prima facie el denominado ‘amparo contra normas’, premisa, sin embargo, que sólo tiene validez en caso de normas denominadas heteroaplicativas, es decir, aquéllas que requieren de actos de ejecución intermedios para que recién pueda producirse un agravio, de donde se colige que “(...) no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo” [fundamento 3 de la STC N.º 4677-2004-PA/TC, siguiendo lo ya señalado en la STC N.º 2308-2004-AA/TC, y mantenida en fundamento 4 de la STC N.º 1576-2007-PA/TC].
3. Por el contrario, el proceso de amparo es conveniente y adecuado para cuestionar las normas autoaplicativas, “(...) aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada” [artículo 3º del Código Procesal Constitucional]. Un hecho basado en una norma importará la intervención del juez constitucional para poner coto a la acción viciada en su constitucionalidad, en dos casos específicos: cuando existan normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos y cuando existan normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación” [fundamento 4 de la STC N.º 4677-2004-PA/TC]. Así, esta norma debe tener eficacia inmediata, esto es, que su aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación normativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia [STC N.º 1535-2006-PA/TC].
4. Lo que cabe, entonces, determinar es si el Decreto Supremo N.º 158-2007-EF en sí importa una violación de derechos fundamentales y por lo tanto, plausible de ser cuestionado por intermedio del amparo. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional en materia de normas autoaplicativas de carácter tributario, ha sido uniforme al expresar que ellas deben incidir en ‘forma directa’ en el ámbito subjetivo de los demandantes, máxime si como se vio, este tipo de normas se exhiben como una excepción al ‘amparo contra normas’. En este marco, por consiguiente, es admisible y constitucional que se hayan considerado fundadas demandas de amparo que atacaban normas que imponían una determinada tasa [STC N.º 0606-2008-PA/TC o STC N.º 2724-2007-PA/TC]; que imputaban requisitos previos a cualquier acotación al pago [STC N.º 1576-2007-PA/TC]; o, que vinculaban al demandante con un tributo al ser sujeto pasivo del mismo [STC N.º 2302-2003-AA/TC]. Quien estaba obligado al pago de dicho tributo, encontraba en dichas normas una afectación directa al mandato constitucional que lo afectaba directamente, por lo que era viable plantear el amparo.
5. En el caso concreto, la norma impugnada está reduciendo el porcentaje -y el pago- de un determinado arancel tributario sobre la importación de cemento. Son los importadores de cemento a quienes se les aplica la nueva tasa, pero antes que violentados en su derecho, se encuentran favorecidos con la emisión del decreto supremo, por lo que tiene sentido que no hayan presentado demanda alguna. Quien la ha interpuesto no es quien se ve afectado ‘directamente’ por el mencionado decreto supremo. Por el contrario, es una empresa que únicamente como correlato de la aplicación de la norma a dichos importadores, se siente afectada, insisto, no de forma directa, como se requiere en las autoaplicativas, sino de manera indirecta. Nadie duda que la norma cuestionada en el amparo puede tener incidencia en derechos de la empresa demandante, pero ello no importa en sí misma que la mera dación del decreto supremo los esté afectando, como la jurisprudencia constitucional uniforme lo exige. La ‘relación directa’ de la demandante con la norma, en conclusión, es palmariamente inexistente.
6. En el caso concreto, aparte de no contar con tal legitimidad, ni siquiera la norma es autoaplicativa. No se puede desdibujar el concepto de norma autoaplicativa, en vista que su supuestamente afectación recién podría producir al momento de realizarse una determinada importación. La naturaleza de la norma autoaplicativa ya explicada importa que su utilización deba realizarse sólo cuando corresponda de manera excepcional, en virtud del modelo ilustrado en el artículo 200º, inciso 2) de la Constitución, y desarrollado en el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, que en principio deniega la posibilidad del ‘amparo contra normas’.
7. Todo proceso constitucional importa el cumplimiento de dos fines: protección de la primacía de la Norma Fundamental y tutela de derechos fundamentales [artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional], pero no puede equivocarse un Tribunal en calibrar lo que está proponiéndose en un proceso de control concreto, cuando en estricto se refiere a uno de control abstracto. Mal haría este Colegiado en admitir en una demanda de amparo, lo que es propio de la acción popular. Este proceso “(...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”. Una demanda de acción popular, entonces, es lo que correspondería en el caso de autos, y que no ha tomado en cuenta los votos en mayoría. Reitero que el Tribunal Constitucional ha sostenido en la STC N.° 2308-2004-AA/TC, que el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución no contiene una prohibición para cuestionar, mediante el amparo, leyes que puedan ser lesivas en sí mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitación que pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de las normas con rango de ley. En el caso, lo que en el fondo está buscándose es el análisis de constitucionalidad en abstracto de la norma incoada, por lo que tomando en cuenta el rango de un decreto supremo insisto en que, en todo caso, debió utilizarse la acción popular.
8. A propósito, mal hacen los juzgadores constitucionales de primer y segundo grado que declaran la acción popular como vía igualmente satisfactoria, como también están errados los votos en mayoría cuando estipulan que ella no lo es (fundamento 2 in fine). El uso de la terminología prevista en el artículo 5º, inciso 2) del Código Procesal Constitucional no atañe a la situación planteada. Este dispositivo está referido a plantear al amparo -y otros procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales- como un proceso subsidiario, esto es, que tras la determinación de la posible vulneración de un específico derecho, no exista proceso ordinario alguno capaz de tutelar de la misma forma la pretensión planteada, sobre la base de un contenido constitucionalmente protegido. Como uno se puede dar cuenta, la acción popular no tiene correspondencia alguna con el concepto de vía igualmente satisfactoria, al no versar directamente sobre una tutela concreta de derechos fundamentales, sino en línea de principio al análisis abstracto de validez normativa. La demanda entonces tiene que ser calificada como improcedente, porque no tiene asidero invocar la causal alegada.
9. De otro lado, es llamativo que la pretensión se restrinja únicamente a la inaplicación de una norma, a través de un control difuso constitucional, y que ésta no esté vinculada con una pretensión referida a la tutela de derechos líquidos y concretos del accionante. En el marco de un proceso de amparo, es válido realizar el control difuso, el cual “(...) constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138º de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51º de nuestra norma fundamental” [fundamento 16 de la STC N.º 1383-2001-AA/TC], siendo un acto complejo en la medida que significa preferir la aplicación de una norma, tras la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional; que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso; que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución.
10. Sin embargo, plantear una demanda con el único propósito de inaplicar una norma, como sucede en el caso concreto, significaría reemplazar la acción popular -o en su caso, la inconstitucionalidad- por un proceso de tutela de derechos fundamentales -específicamente, el amparo-, sin que medie una pretensión particular para quien plantea la demanda, como sí se presentaban en las sentencias antes citadas que versaban sobre normas tributarias, en las cuales básicamente se cuestionaba el no-pago de un determinado tributo que lo afectaba. En el caso concreto, no habría tal pretensión principal. Sería como suplir la acción popular o la inconstitucionalidad (sobre todo, ésta que tiene especiales legitimados activos ad processum) por una especie de actio popularis para proteger un interés particular. Esto es prima facie inadmisible desde la teoría procesal constitucional.
11. Asimismo, en el supuesto negado que no sea procedente la demanda planteada, tampoco comparto los criterios vertidos por los votos en mayoría (fundamentos 3 y 4) que repite los argumentos del voto singular de un magistrado en la STC N.º 2364-2008-PHC/TC, referido al ingreso al fondo de la controversia constitucional pese a la existencia de una improcedencia in limine. Para tal caso debería aplicarse la jurisprudencia ya existente por este Colegiado, según el cual es válido ingresar al fondo del asunto cuando se evidencia que: (a) en primer lugar, que existen todos los recaudos necesarios como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo; (b) en segundo lugar, que el rechazo liminar de la demanda no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, quienes fueron notificados; y, (c) por último, es innegable la importancia y trascendencia del caso por las cuestiones que el conlleva [fundamento 21 de la STC N.º 4587-2004-AA/TC]. Pese a ello, el estudio sobre el tema se presenta bastante limitado, sin interpretar con consistencia, por qué ingresar al fondo del asunto en el caso concreto. Es más, podría declararse nulo todo lo actuado, y remitir los actuados al juez de primer grado para que admita la demanda y corra traslado de la misma.
12. Siguiendo también con la hipótesis negada de la validez de considerar la norma como autoaplicativa, atañe revisar el cumplimiento del plazo para interponer la demanda hubiera sido de sesenta días hábiles de producida la afectación [artículo 44º del Código Procesal Constitucional] . La norma incoada fue publicada el 13 de octubre de 2007 y la demanda interpuesta el 11 de enero de 2008, por lo que han transcurrido más de 60 días (en octubre de 2007, 13 días; en noviembre de 2007, 21 días; en diciembre de 2007, 20 días; en enero de 2008, hasta el 10, 7 días más). Por ello, en virtud del artículo 5º, inciso 10) del Código Procesal Constitucional, existe otro motivo de peso más para rechazar el pedido realizado. En caso de considerarse la vulneración continua, y por lo tanto no plausible de ser declarada prescrita la acción, mal haría este Colegiado en no explicar los fundamentos de por qué hacerlo, y simplemente asumir como válida esta supuesta explicación, a mi entender, no del todo sustentable.
13. De lo argumentado, es más que claro que la demanda debe ser declarada improcedente por no reunir los presupuestos necesarios del amparo, al no haberse demostrado afectación subjetiva directa de una norma autoaplicativa, y por haber prescrito la acción. No obstante, y en vista de la forma en que se ha decidido en el fallo en mayoría, considero válido dejar sentadas algunas cuestiones de fondo sobre el asunto, pese a que quien le tocaría dilucidar la cuestión sería al juez constitucional del Poder Judicial a través de la acción popular.
§2. Sobre la afectación constitucional que pudiese existir
14. En virtud de la naturaleza objetiva y subsidiariamente subjetiva del control de constitucionalidad abstracto [fundamento 2 de la STC N.º 0002-2005-PI/TC] y tomando en cuenta sus funciones de pacificación, valoración y ordenación [fundamento 47 de la STC N.º 0019-2005-PI/TC], por ser una institución de diálogo social y de construcción pacífica de la sociedad plural [fundamentos 2 y 3 de la STC N.º 0048-2004-PI/TC y fundamento 10 de la STC N.º 5854-2005-PA/TC], asume situaciones concretas a la hora de analizar la validez constitucional de una norma como la que se cuestiona.
15. Los votos en mayoría centran su análisis en la supuesta violación abstracta de derechos, no obstante que no correspondería realizar tal examen a través del amparo, según he expuesto, tampoco han logrado acreditar violación líquida y concreta alguna de derechos. Ahora, si bien es lógico argumentar que la norma cuestionada puede tener incidencia en derechos fundamentales, algo muy distinto es pretender que la afectación alegada puede significar un control vía el proceso de amparo. En primer lugar, consideran la inexistencia de la afectación de la libertad de empresa (fundamentos 7, ss.) y de la libre competencia (fundamentos 12, ss.), ambos derechos fundamentales de contenido económico íntimamente relacionados y reconocidos en los artículos 59º y 60º de la Constitución respectivamente. Frente a ello, razonan que sí ha existido una vulneración del derecho a la igualdad [artículo 2º, inciso 2) de la Constitución], básicamente porque el decreto supremo impugnado no ha cumplido con la finalidad constitucional de los aranceles, cual es favorecer y promover la industria nacional (básicamente, fundamento 23).
16. La forma en la que se está llegando en dichos votos a dicha conclusión, parece referirse, antes que a un control concreto, a uno abstracto de constitucionalidad, abonándose aún más a la posición que he señalado supra de la improcedencia de la demanda. Basta revisar que han considerado que el Decreto Supremo N.º 158-2007-EF se exhibe como desproporcional al constituir “(...) un acto de exoneración o exención de tarifas y no una reducción que tenga una finalidad constitucionalmente legítima” (fundamento 24), además de no poder demostrarse una finalidad legítima, esto es, si bien “(...) se señala que dicha medida tiene por objeto promover la eficiencia y competitividad de la economía, en autos no existe prueba alguna que respalde dicha consideración o demuestre que ello se esté produciendo” (fundamento 25). Pero lo señalado, ¿es correcto? Para responder tal interrogante, dejaré sentada algunas consideraciones.
17. La industria del cemento en el país, tal como ha quedado demostrado en el expediente, está dividida entra la producción nacional, tal como es la empresa demandante, y la importación de bienes extranjeros. El análisis que realizan los votos en mayoría se centra en la situación de desigualdad que estaría produciéndose al anularse el arancel aduanero, lo cual favorecería a esta última actividad. Pese a que la industria nacional y extranjera están obligados a encontrarse en una situación de igualdad [artículo 63º de la Constitución], el análisis que corresponde al caso concreto debió centrarse en el examen del tipo de producto que ingresa al país, con independencia del lugar de origen de la inversión o el tipo de empresa que realiza la actividad empresarial, bajo la lógica de un test de igualdad [Vid. STC N.º 0045-2004-AI/TC]. Por cuanto, quizás una empresa comercializadora nacional puede importar cemento extranjero, y la norma constitucional lo está favor
